Serbest muhasebeci mali müşavirlerin, muhasebe ve müşavirlik hizmeti verdikleri mükelleflerin SGK e-bildirge şifresini vekâletname ile aldıkları, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun vekâletname ile şifre alan meslek mensuplarını sisteme işveren vekili olarak tanımladığı; ödenmeyen primlerle ilgili olarak işveren vekili oldukları gerekçesi ile meslek mensuplarına borç tebligatları yaptığı şikâyetleri bulunmaktadır.

E-Sigorta ile ilgili düzenleme; “bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü ile zorunluluk hali” başlığı altında Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, ayrıca İşveren Uygulama Tebliğ’inde yer almıştır.
SGK mevzuatımızdaki işveren deyimi, esasen işveren vekilini de kapsamaktadır.( 5510 S.Y. 12. Madde) Bu anlamda, işveren vekili Kanunda belirtilen tüm yükümlülüklerden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Madde2/1-e. İşveren vekili: İşveren adına işletmenin bütününü yönetenleri, ifade eder.
Bu tanımlamalardan 5510 Sayılı Yasa açısından işveren vekili olmanın şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:
1- İşveren vekili olmanın ilk şartı, işveren adına ve hesabına hareket etmektir.

2- İşveren vekili olmanın diğer şartı, işin veya görülen hizmetin bütününü yönetim görevi olmalıdır.

İşveren vekili olmak için bu iki şartın birlikte bulunması gerekir. SGK nezdinde bazı iş ve işlemler yapmak için vekâletname verilmiş olması işveren vekili sayılması için yeterli değildir. Zira vekâletname ile verilen yetki çerçevesinde bazı işlemler yapılabilir. Konuyla sınırlı yetki verilmesi söz konusudur. Oysa işveren vekili olmak için işin veya görülen hizmetin bütününü yönetim görevi olması gerekir.

Yargıtay da İş Kanunu ile ilgili önüne gelen bazı uyuşmazlıklarda İş Kanunu anlamında işveren vekilliğinin ne anlama geldiğine kararlarında değinmiştir.

“İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, iş yerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir”.(YARGITAY 22. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2011/17687KARAR NO: 2012/10207)
işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 4857 sayılı Kanun 18. Madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır.”(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2011/17687 KARAR NO: 2012/10207)

Bu açıklamalardanda anlaşılacağı gibi; bazı iş ve işlemler yapabilmek için vekalet almış kişilerin işveren vekili kabul edilerek sorumlu tutulması mümkün değildir.
Nitekim Sosyal Sigortalar Kurumunca yayınlanmış olan İşveren Muamelatı El Kitabında, “ İşveren vekilliğini Borçlar Kanununun 386. Maddesine müsteniden bir vekâlet akdi ile üzerine alan kişiye, işyerindeki işin işveren namına yönetimi yetkilisi verilmiş olmadıkça 506 sayılı kanunun tarifine uygun bir işveren olmadıkça 506 sayılı Kanunun tarifine uygun bir işveren niteliğinden bahsedilmeyecektir.
Örneğin; işverenin sadece iş ve sigorta müşavirliğini yapmak, ilgili yerlerde bu işleri takip etmek, itirazlarını hazırlamak gibi işler için kendisine umumi veya hususi vekâletname verdiği kişi mezkûr tarife uygun niteliğe sahip değildir. Zira burada mesleki ihtisasa giren belli bir işin vekâleten yapılması şart koşulmuş olup, işyerindeki işi tümüyle ve işveren gibi yönetme görevi verilmemiştir.” denilerek, işverenlerin sigorta işlemlerini yapmak için vekâletname düzenledikleri meslek mensuplarının işveren vekili sayılamayacağı açık bir şekilde de ifade edilmiştir.

Zira 01.09.2012 tarih, 28398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliği 2.3.1 maddesinde E-Sigorta uygulamasına başvurulması, sözleşme düzenlenmesi ve şifre zarfının teslimi konusunda işveren vekili ve vekâletname ile bu işlemleri yapacak olan kişiler ayrı ayrı değerlendirilmiştir.
Bu düzenlemeler ışığında, E-Sigorta uygulamasına başvurulması, sözleşme düzenlenmesi ve şifre zarfının teslimi konusunda verilen özel yetki içeren vekâletnameler işveren vekili olmak için yeterli değildir; bu nedenle sınırlı olarak bazı konularda, işveren nam ve hesabına işlem yapma yetkisi veren vekâletnameye dayanarak e-sigorta sözleşmesi imzalayan ve şifre zarfını teslim alan kişilerin işveren vekili olarak sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatindeyiz.
Ancak SGK tarafından hazırlanan matbu E-Sigorta sözleşmesinde, sözleşmeyi işveren adına vekaleten imzalayan kişileri de sorumluluk altına sokan hükümler yer almaktadır.
SGK E-sigorta sözleşmesin 1. Maddesinde “Yetkili kişi :Tüzel kişilerde, şirketi temsil ve ilzama; gerçek kişilerde, işveren nam ve hesabına işlem tesis etme yetkisini haiz ve işverence yetkili kılınan kişi ileişverence Kuruma internet ortamında bildirge ve belgeleri verme yetkisi verilen serbest muhasebeci veya mali müşavir ünvanlarına sahip kişiyi, ifade eder” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca sözleşmenin 6. Maddesi “İşverenin sorumluluğu, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin teslim alındığı anda başlar. Kullanıcı kodu veya kullanıcı şifresinin, işverenin yetki verdiği yetkili kişiye teslimi de işverene teslimi hükmündedir.
Kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin işveren ve/veya yetkili kişi dışındaki kişiler tarafından kullanılması yasak olup, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin her ne şekil ve suretle olursa olsun, üçüncü kişiler tarafından kullanılmasından doğacak her türlü hukuki, mali ve cezai sorumluluk işverene aittir. Bu nedenle işveren, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin üçüncü şahısların eline geçmesini engelleyecek her türlü önlemi almakla yükümlüdür.
İşveren, yetkili olarak Kuruma bildirdiği kişinin yetkilerini iptal ettiği taktirde, durumu derhal ilgili üniteye yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimin Kurum kayıtlarına giriş anına kadar yapılan işlemlerden doğacak hukuki, mali ve cezai sorumluluk işverene aittir.

Sözleşmede yer alan e-Bildirge hizmetlerinden yararlanması için kendisine kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi verilen yetkili kişi doğabilecek her türlü zarardan işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Kurum, internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi verilen yetkilinin, yetkisinin sona erdiğine dair ilgili üniteye işveren tarafından yazılı olarak bildirim yapılmadığı sürece, yetkili kişinin, gerçek veya tüzel kişiyi temsile ve ilzama yetkili olduğunu kabul eder.
İşveren veya yetkili kişi, kullanıcı kodu veya kullanıcı şifresinin çalınması, kaybolması veya unutulması gibi hallerde, bu durumu Kurumun ilgili ünitesine derhal yazılı olarak bildireceğini kabul ve taahhüt eder.
Bu bildirimin Kurum kayıtlarına giriş anına kadar yapılan işlemlerden doğacak hukuki, mali ve cezai sorumluluk işveren ve yetkili kişiye aittir.” Hükmünü taşımaktadır.

SGK bu sözleşmeye dayanarak, sözleşmeyi imzalayan ve şifre zarfını teslim alan yetkili kişi olarak tanımlanan kişileri, şifre kullanılarak yapılan muvazaalı işlemler sonucunda kurumun zarara uğratılması halinde işverenle birlikte sorumlu tutabilir. Ancak bu, kanunda tanımlanan işveren vekilliğine dayanan bir sorumluluk değil, sözleşmeye dayanan ve sözleşmede tanımlanan sınırlar içinde kalan bir sorumluluk olmalıdır.

Ancak, E- Sigorta sözleşmesi, matbu olarak hazırlanmış, imzalayan kişilerin üzerinde müzakere edemediği, değiştirme imkânı olmayan, Kurum’un hazırladığı şekilde imzalanmak zorunda kalınan bir sözleşmedir.
Bu açıdan yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 20. Maddesinde düzenlenen( Eski Borçlar Kanunu’nda bu yönde bir hüküm yoktu) “Genel İşlem Koşulları” yönünden bu sözleşmenin değerlendirilmesi de yapılmalıdır.
Genel İşlem Koşulları Türk Borçlar Kanunu 20/1. Maddesinde, “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Şeklinde tanımlanmıştır.

20/4: “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” Hükmünü içermekte olup, bu hüküm gereği, sözleşme ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması uygulama farklılığı doğurmayacaktır.(20. Madde gerekçesi) Bu durumda bir kamu tüzel kişisi olan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hazırlanan sözleşmeler için de Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin kurallar uygulanacaktır.

Türk Borçlar Kanunu 21. Maddesi’nde “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

E-Sigorta sözleşmesinde vekâletname ile sözleşme imzalayan kişiler yetkili kişi kabul edilmekte ve sözleşmenin 6. Maddesi’nde de müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hükmü yer almaktadır. Sözleşmeyi özel vekâletname ile imzalayan kişilerin bu sözleşme maddelerini reddetme seçeneği bulunmayıp, önceden kurumun tek taraflı hazırladığı sözleşme imzalanmak zorundadır.
Bu halde TBK 21. Maddede aranan ve geçerlilik şartı olan koşulların gerçekleşmediğini söylemek mümkündür.

Bu nedenle sözleşmenin aleyhe hükümlerinin yazılmamış sayılması söz konusu olabilecektir. Ancak bu kendiliğinden doğacak bir sonuç olmayıp, ancak dava konusu yapılması ve mahkemenin karar vermesi halinde söz konusu olabilecektir. Bu hususta bu güne kadar bir yargı kararı ile karşılaşılmamıştır. Zira yeni Türk Borçlar Kanunu 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve söz konusu hükümler de eski kanunda olmayan düzenlemelerdir.Av. Esma Gülbenk